조례에 의한 과태료의 부과 가능성

초록

지방자치제도는 지역의 주민이 그 지역에 관한 사무를 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방의 균형 있는 발전과 국가의 민주적 발전을 도모하는 제도로, 지방자치의 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이다. 그러나 지방자치단체의 자치입법권은 헌법 제37조 제2항과 「지방자치법」 제28조 제1항 단서에 의해 제한되고 있어 충분히 보장받지 못하고 있다. 또한, 「지방자치법」 제34조 제1항은 헌법 제117조에 따른 자치입법권을 구체화한 규정으로, 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 과태료를 부과할 수 있다. 그러나 이러한 침익적 조례를 제정하기 위해서는 법률의 위임이 있어야 한다는 제한으로 인하여, 자치사무의 영역에서는 과태료부과조례를 거의 찾아볼 수 없다. 본 연구는 헌법 제117조에 따른 자치입법권을 구체화한 「지방자치법」 제34조 제1항이라는 규정이 있음에도 조례로써 과태료를 부과하기 위해서 반드시 별도의 위임규정이 있어야 하는 것인지에 대한 의문에서 출발하고 있다. 이러한 의문을 해결하기 위해 관련 법령의 해석론과 개정안을 제시하였다. 먼저, 헌법 제37조 제2항과 제117조 제1항의 관계 및 「지방자치법」 제28조 제1항 단서와 제34조 제1항의 관계를 통해 과태료를 부과하기 위한 조례의 가능성에 대한 해석론을 제언하였다. 헌법 제37조 제2항과 제117조 제1항의 관계에 있어서는 제117조 제1항에서 지방자치단체의 자치입법권을 명문으로 규정하고 있다는 점, 제37조 제2항의 ‘법령의 범위 안에서’가 법률유보원칙을 의미하는 것은 아니라는 점, 지방의회의 자치입법권은 민주적 정당성을 갖춘 입법기관의 고유한 입법권의 행사라는 점에서 제117조 제1항의 자치입법권은 일반적 법률유보 규정인 제37조 제2항의 적용을 받지 않는다. 「지방자치법」 제28조 제1항 단서와 제34조 제1항의 관계에 있어서는 제28조 제1항 단서가 헌법 제37조 제2항의 내용을 확인하는 규정에 지나지 않는다는 점, 제34조 제1항이 과태료부과를 위한 조례 제정에 있어서 일반적 수권조항으로서 기능한다는 점에서 제34조 제1항은 제28조 제1항 단서에 대한 예외가 된다. 이러한 해석론만으로는 여전히 문제가 해결되지 않으므로 보다 확실한 문제 해결을 위해 헌법과 「지방자치법」의 개정안을 제시하였다. 헌법 제117조 제1항의 ‘법령의 범위 안에서’는 의미가 상당히 모호해서 개정의 필요성이 있다. 이에 제117조 제1항의 ‘법령의 범위 안에서’를 ‘법률에 위반되지 않는 범위 안에서(또는 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서)’로 개정하여야 한다. 또한, 「지방자치법」 제28조 제1항 단서와 제34조 제1항이 충돌하므로, 이에 대한 해석을 명확히 하기 위해 제34조 제1항을 “지방자치단체는 제28조 제1항 단서에도 불구하고 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.”고 개정하여야 한다.

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