‘중립적 행위’에 의한 방조 -일본 판례 및 학설의 전개를 토대로-

초록

방조범이 성립하기 위해서는 적어도 범행을 결의한 정범이 존재해야 하고, 이러한 정범의 행위를 보다 용이하게 돕는 방조행위가 있어야 하며, 방조행위와 정범행위를 돕는 인과관계와 그에 대한 인식, 즉 방조의 고의가 필요하다. 일반적으로 방조행위는 범행을 결의하고 있는 정범이 전제된 경우에는 그 해결에 있어서 크게 논점이 될 부분은 없다. 문제는 방조행위의 방법이 매우 광범위하기 때문에 통상적인 직업적 행위 또는 일상적 행위와 같은 ‘중립적 행위’가 방조에 해당하는지에 대해서는 생각보다 이론적 근거를 통한 해결이 쉽지 않다. 이러한 중립적 행위를 유형화하는 것은 사실상 불가능한 가운데 일본판례를 둘러싸고 중립적 행위의 방조와 관련한 이론적 근거를 설명하려는 시도가 소개되고 있다. 첫 번째 판례로는 p2p방식을 이용한 파일 공유 소프트웨어(Winny)를 자신의 홈페이지에 업로드 한 행위가 불특정 다수에 의해 저작권 침해에 이용된 사안에서 제1심 판결은 불특정 다수인이 이용할 수 있도록 하여 이를 이용하는 정범으로 하여금 실행행위에 영향을 미쳤다는 점을 인정하여 피고인에 대해 저작권위반죄의 방조범을 인정하였으나 제2심판결은 피고인이 Winny를 업로드 할 당시 다른 이용자로 하여금 저작권 침해의 ‘가능성 내지 개연성’이 있다는 점을 인식했다는 것만으로는 부족하며, 그 이상의 저작권 침해의 중요한 용도로써 사용토록 했다는 점을 인정할 수 있어야 한다는 취지아래 무죄를 선고하였다. 그리고 최고재판소는 항소심의 기준에 관한 입장을 다시 확인하였다. 두 번째 판례로는 동거 중인 외국국적자가 체류기간이 초과되어 불법체류가 된 점을 알면서 계속하여 그 생활을 유지해 온 사안에 대해 제1심은 불법체류를 용하게 한 점을 이유로 방조를 인정하였으나 제2심판결은 동거관계의 자연스러운 통상의 행위라는 이유로 무죄로 판단하였다. 이러한 행위는 소위 ‘중립적 행위’와 관련한 것으로서 학설은 크게 ‘방조의 고의’의 측면에서 검토하는 견해와 ‘객관적 귀속’의 문제로 접근하는 견해로 파악할 수 있다. 그러나 객관적 귀속론의 해결방법은 고의범에 의한 위험창출 행위인지 과실범에 의한 위험창출 행위인지와 관계없이 결과귀속을 논점을 삼고 있기 때문에 고의기수범의 범위가 지나치게 확장되는 이론적 결함을 가지고 있다. 따라서 중립적 행위에 의한 방조의 경우에는 이러한 객관적 귀속의 문제로 이해하는 것보다는 방조의 고의를 인정할 것인가의 문제로부터 해결의 실마리를 찾는 것이 이론적으로 타당하다 할 것이다.

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